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«COMPILATION OF THE RESPONSES TO THE UNCTAD QUESTIONNAIRE Part I: Public Monopolies, Concessions and Competition Law and Policies COMPILATION OF THE ...»

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El Art 6° establece en su inciso primero que será la SUBTEL la institución responsable por la aplicación y control de la ley y sus reglamentos; en tanto que en su inciso segundo, considera expresamente que también esta materia puede ser de injerencia de la institucionalidad de competencia “Le competerá además, exclusivamente, la interpretación técnica de las disposiciones legales y reglamentarias que rigen las telecomunicaciones, sin perjuicio de las facultades propias de los tribunales de justicia y de los organismos especiales creados por el decreto ley 211, de 1973.” El Art 8° establece que “Para todos los efectos de esta ley, el uso y goce de frecuencias del espectro radioeléctrico será de libre e igualitario acceso por medio de concesiones, permisos o licencias de telecomunicaciones, esencialmente temporales, otorgadas por el Estado.” La aplicación y control de la Ley le corresponde al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, a través de la Subsecretaría de Telecomunicaciones. Esta, debe velar porque los servicios de telecomunicaciones, sistemas e instalaciones que generan ondas electromagnéticas, sean operadas y explotados de modo que no causen lesiones a personas o daños a cosas, ni interferencias perjudiciales a los servicios de telecomunicaciones nacionales o extranjeros. Además le corresponde controlar y vigilar el funcionamiento de estos servicios y la protección de los derechos de los usuarios.

a) La LGT, en sus Arts. 9º bis y 13º, que establece la obligatoriedad de llamar a concurso o licitación para renovar las concesiones del Servicio de radiodifusión sonora

b) Reglamento de Radiodifusión (1998) Otras normas relacionadas

a) Inciso segundo del Art. 38 de la Ley N° 19.733/2001 del Ministerio Secretaría General de Gobierno (Ley sobre las libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo)7

b) Auto Acordado N° 6/2005, del H. TDLC, que establece los antecedentes mínimos a ser informados por el solicitante de una concesión de frecuencia radial y ordena a la SUBTEL y al Consejo Nacional de Televisión que remita periódicamente información relativa a las concesiones de radiodifusión sonora y televisiva vigentes y sobre la disponibilidad de frecuencias para el otorgamiento de concesiones adicionales, en cada área geográfica.

En relación a infraestructura portuaria La Ley N° 19.542 que Moderniza el Sector Portuario Estatal, transformando los puertos públicos existentes en empresas estatales autónomas, formando parte del Sistema de Empresas Públicas SEP (organismo encargado de supervisar y realizar el control de gestión de las empresas del Estado). El objetivo de esta Ley fue permitir que los puertos estatales se desarrollen teniendo la posibilidad de incorporar capitales privados, lo que se admitió al permitir que las empresas portuarias pudiesen concesionar la administración de los frentes de atraque y los terminales de los transbordadores bajo su administración.

Norma general

a) Artículo 7º de la Ley 19.542 /1998, que establece normas y procedimientos que regulan los procesos de licitación pública de las Empresas Portuarias.

b) Art. 3° del DS Nº 104, de 24 de abril de 1998, de Transportes que reglamenta el Art. 7 de la ley anterior

3. ¿Se han tomado en cuenta las consideraciones relativas a la competencia en el otorgamiento de concesiones? ¿Qué nuevas consideraciones o cuestiones se han planteado como consecuencia de las concesiones otorgadas en el país?

¿Se ha dado a los concesionarios protección especial con respecto al abuso de posición de dominio, la entrada o el control de los precios al otorgárseles una concesión?

En términos generales, las distintas concesiones introducen elementos procompetencia a partir del criterio de otorgamiento, el que se realiza bajo la modalidad de licitaciones públicas, estableciéndose por ley que dichas licitaciones podrán ser nacional o internacionales, pudiendo presentarse a ellas toda personal natural o jurídica, nacional o extranjera, que cumpla con los requisitos que se establezcan en los Que establece la necesidad que la autoridad de competencia evalúe el impacto de las concesiones asignadas, al señalar que “Con todo, tratándose de medios de comunicación social sujetos al sistema de concesión otorgada por el Estado, el hecho o acto relevante deberá contar con informe previo a su perfeccionamiento de la respectiva Comisión Preventiva respecto a su impacto en el mercado informativo. Dicho informe deberá evacuarse dentro de los treinta días siguientes a la presentación de la solicitud, en caso contrario se entenderá que no amerita objeción alguna”.

reglamentos, y bases, asegurándose de esta manera que no exista criterios exclusivas ni discriminación arbitraria entre los postulantes (principio general de competencia).

A modo de ejemplo, en el caso de concesiones de obras públicas, las consideraciones relativas a competencia se sientan sobre los principios rectores del procedimiento de licitación pública, a saber, (i) la observancia estricta de las bases que la regulan (Artículo 24 del DS MOP N° 956/97 sobre las Aclaraciones de la Oferta), y (ii) la igualdad de los licitantes.

Por otro lado, ninguna concesión entrega protección especial a los concesionarios contra el derecho de la competencia (revisar extractos de jurisprudencia relevante presentada en la respuesta siguiente).





En relación a otro tipo de concesiones, también se puede ver en la respuesta entregada en el numeral anterior que los marcos jurídicos relevantes hacen consideraciones expresas a la opinión de la institucionalidad de competencia sobre la materia.

4. ¿Qué sectores de la economía están exentos de la aplicación del derecho sobre la competencia? ¿Qué sectores o qué tipo de concesiones son objeto de una reglamentación específica? ¿Las concesiones están sujetas al derecho nacional sobre la competencia?

Como se desarrolla en extenso posteriormente (Pregunta 5 de la parte II de este cuestionario), la ley chilena de defensa de la competencia aplica para todas las actividades y sectores de la economía (bienes, servicios, personas naturales, jurídicas, asociaciones profesionales, etc.), considerando tanto al sector público como al sector privado, no existiendo excepciones ni exenciones legales ni judiciales para su aplicación. De esta manera, las concesiones sí estarían sujetas al derecho nacional sobre la competencia.8 A modo de ejemplo, considérese las siguientes causas analizadas en la jurisprudencia nacional de defensa de la competencia, vinculadas a empresas concesionarias y/o

servicios privatizados:

Sentencia N° 81 del H. TDLC de enero de 2009, que acoge el requerimiento de la FNE en contra de la Junta de Aeronáutica Civil (JAC), para que modifique las bases de licitación elaboradas por la para el proceso de licitación pública de siete frecuencias aéreas directas entre las ciudades de Santiago y Lima, por un plazo de cinco años, a fin de que se incorporen condiciones de competencia en la industria. De este modo, el H. TDLC resuelve ordenar a la JAC a modificar sus bases, a fin de que éstas establezcan que la autoridad aeronáutica podrá adjudicar a un mismo postulante, en una primera ronda, como máximo un 75% del total de frecuencias aéreas internacionales directas existentes en la ruta Santiago-Lima, sumadas las asignadas y por asignar y, en caso de que esta primera ronda se declare desierta, no rija en la segunda ronda la limitación al porcentaje de frecuencias internacionales que puede adjudicarse una misma compañía y sus relacionadas. Estas bases, además, A modo de ejemplo, y aunque no está referido a concesiones de obras públicas llevadas a cabo por la Coordinadora de concesiones de Obras Públicas, sino a concesiones de otro tipo; –concesiones de frecuencias la Fiscalía Nacional Económica deberán ser modificadas, a fin de procurar que los plazos de inicio de operaciones que se exijan a los postulantes, no restrinjan o perjudiquen la participación del mayor número de interesados posible.

Adicionalmente, en esta sentencia, el H. TDLC ordena –entre otros- a la JAC:

(i) Realizar un monitoreo constante y eficaz del uso efectivo u operación regular por parte de las aerolíneas de los Derechos de Tráfico o Frecuencias Aéreas Internacionales que se les hayan adjudicado, de forma que se promueva y defienda la libre competencia; (ii) Asegurar que las bases de licitaciones de frecuencias aéreas internacionales que realice en lo sucesivo garanticen la creación de las mejores condiciones de competencia entre todas las empresas interesadas en el servicio de transporte aéreo en dicha ruta; (iii) Remitir las bases de las licitaciones públicas de frecuencias aéreas a la Fiscalía Nacional Económica, a lo menos con 30 días corridos de anticipación a la fecha en la que habrá de publicarse el respectivo llamado; y (iv) Informar por escrito a la Fiscalía Nacional Económica de todo acto jurídico cuyo objeto o efecto sea la transferencia entre aerolíneas de frecuencias aéreas o derechos de tráfico asignadas, en cuanto tome conocimiento del mismo. Finalmente, también propone al Ejecutivo (i) modificar el Decreto Ley Nº 2564 /1979 a fin de que la JAC deba siempre y en todos los casos llamar a licitación pública -en condiciones que faciliten la participación de múltiples interesados- cada vez que existan frecuencias disponibles, sin hacer distinción alguna de causas que originen la necesidad de tal asignación; (ii) modificar el reglamento de asignación de frecuencias aéreas restringidas, contenido en el DS N° 102 / 1981, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (MTT); y (iii) recomienda que el MTT estudie la conveniencia de establecer una limitación a la duración de las frecuencias aéreas que hayan sido asignadas con carácter de indefinidas, respetándose en cualquier caso las garantías establecidas en nuestro ordenamiento jurídico.

Sentencia N° 75 del H. TDLC de septiembre de 2008, que acoge parcialmente la demanda de la Asociación Gremial de Transporte Expreso Internacional (en adelante “ATREX”), conjuntamente a un conjunto de empresas de courier9 en contra de SCL Terminal Aéreo de Santiago S.A. por la fijación de precios abusivos y discriminatorios, abusando de su posición monopólica como operador del Aeropuerto y de las barreras de entrada que lo protegen, incumpliendo las restricciones tarifarias que se establecieron en las Bases de Licitación, y negándose injustificadamente a permitir la ampliación de la infraestructura necesaria para la operación de las empresas courier En su sentencia –la que fue ratificada en todas sus partes por la Exc. Corte Suprema en enero de 2009-, el H. TDLC declara que SLC ha incurrido en las conductas de discriminación y abuso de posición dominante; condenándola al pago de una multa ascendente a 1800 UTA (aprox. US$ 1,2 millones).

Adicionalmente, el H. TDLC declaró que SCL sólo puede cobrar a las empresas courier de acuerdo a lo permitido en las Bases de Licitación, y que SCL deberá entregar en arrendamiento a las demandantes y a las empresas courier que se lo requieran un terreno dentro del Aeropuerto Arturo Merino TNT Express, Air Facility Courier, ATC Chile, Blitzen Kurier, Columbia Courier,DHL Express, EXPRESSIT, Fastpack Chile, Federal Express, Hot Express,OCS Santiago, Security Express Service, TLC Courier, UPS Chile y World Courier.

Benítez que sea apto para la operación de servicios del Terminal de Carga a fin de que éstas, conjunta o separadamente, construyan las instalaciones que permitan su adecuada operación. Finalmente, se declarar que es contrario a la libre competencia que SCL y la inspección fiscal practicada por el MOP exijan normas de constructibilidad distintas al edificio a construir para las empresas courier, según si el proyecto sea elaborado por SCL o por las empresas referidas; debiendo primar por sobre todo el criterio de no discriminación arbitraria.

Sentencia N° 73 del H. TDLC de agosto de 2008, que acoge el requerimiento de la FNE contra EDELMAG, por conductas abusivas de su condición de monopolio en el servicio eléctrico de la localidad de Puerto Williams, Región de Magallanes, consistentes en incrementos injustificados de las tarifas a sus clientes.

La empresa demandada, EDELMAG, operaba en servicio eléctrico en dicha región desde el año 2002, en que el sistema fuera privatizado y adjudicado mediante una licitación privada a dicha empresa, luego de declararse desierta una primera licitación pública. El contrato de concesión suscrito entre el Gobierno Regional de Magallanes y EDELMAG habría considerado las fórmulas de indexación de las tarifas a clientes finales, que habrían sido violadas por ésta.

En su sentencia, el H. TDLC acoge parcialmente el requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica, declarando que EDELMAG incurrió en un abuso de posición dominante en el mercado de generación, transmisión y distribución de energía eléctrica en la localidad de Puerto Williams y sus alrededores, condenando a la empresa al pago de una multa por 400 UTA (aproximadamente US$ 275,680) y ordenándole el cese inmediato de la conducta sancionada.

Esta sentencia fue ratificada en todas sus partes por la Exc. Corte Suprema, con fecha noviembre de 2008.

Resolución N° 27 del H. TDLC de julio de 2008, sobre la Consulta sobre participación de actuales concesionarios de Telefonía Móvil en Concurso de Telefonía Móvil Digital Avanzada; a objeto de asignar porciones de espectro radioeléctrico destinado al servicio público de este tipo de telefonía. En su disposición, el H. TDLC establece que no es procedente excluir la participación de los actuales concesionarios de servicio público telefónico móvil en el Concurso consultado, por lo que éstos podrán participar en él cumpliendo con la normativa aplicable y con los demás requisitos de general aplicación que establezcan las bases del concurso público consultado.

Adicionalmente, también instruyó para que se entregue en forma previa a la fecha prevista en las bases como plazo máximo para la entrada en operación o puesta en marcha de los proyectos técnicos de los adjudicatarios del Concurso, la consultante deberá implementar la portabilidad del número telefónico móvil, estableciendo que la tarifa por dicho servicio que fuere procedente sea cobrada al público, entre otras.



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