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«FUNDAMENTOS DEL ANTEPROYECTO DE CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN La Comision integrada por los Doctores Ricardo Luis Lorenzetti, como ...»

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Tampoco podemos dejar de advertir el progreso experimentado por la ciencia y la técnica que permite la utilización de determinadas partes del cadáver para la salvación o cura de enfermedades de otras personas, en cuyo caso esas partes del cuerpo adquieren un valor relevante para la salud y para la existencia del hombre. No son bienes en el sentido jurídico del artículo 2312 C.Civil, ya que no son derechos personales ni derechos reales sobre cosa ajena. El tema surgió palmariamente en la problemática de los trasplantes de órganos, luego con partes mucho más minúsculas del cuerpo (muestras biológicas depositadas en biobancos, líneas celulares, células madre), pues con los adelantos de la ciencia y de la técnica, el cadáver o ciertas partes del mismo son utilizadas para investigación, curación, producción, etc.; así se convierten en objetos que quedan en este mundo de los vivos.

En estos supuestos, el valor que se les dé, puede no ser pecuniario, sino que está configurado por el interés científico, humanitario o social que lo informa.

Entendemos que puede admitirse la categoría de objeto de derechos que no tienen un valor económico, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social. Es preferible esta enumeración que es limitativa del concepto, a una

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“extrapatrimoniales”). El valor configura un elemento de la tipicidad de la noción de bien y está calificado porque es afectivo (representa algún interés no patrimonial para su titular), terapéutico (tiene un valor para la curación de enfermedades), científico (tiene valor para la experimentación), humanitario (tiene valor para el conjunto de la humanidad), social (tiene valor para el conjunto de la sociedad). En todos casos se trata de valores que califican la noción de bien como un elemento de tipicidad.

En cuanto a los caracteres hay demasiada variedad que hace necesario remitir a la legislación especial la regulación de cada uno de los casos.

LIBRO PRIMERO. DE LA PARTE GENERAL.

TITULO I. PERSONA HUMANA

Capitulo 1. Comienzo de la existencia El libro primero se abre con la regulación de la persona humana; ella es, conforme a la doctrina judicial de la Corte Federal, la figura central del Derecho.

En seguimiento del Proyecto de 1998, que tanta influencia tiene en este anteproyecto, se utiliza la denominación “persona humana” y se elimina la definición del artículo. 30 del código civil vigente.

La norma relativa al comienzo de la persona tiene en consideración el estado actual de las técnicas de reproducción humana asistida, conforme el cual, no existe posibilidad de desarrollo de un embrión fuera del seno materno.

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El anteproyecto distingue la capacidad de derecho de la capacidad de ejercicio. Las modificaciones importantes se producen en esta última, a fin de adecuar el derecho positivo a la Convención Internacional de los derechos del niño y la Convención Internacional de las personas con discapacidad. De allí la flexibilidad de las normas, las permanentes referencias a nociones como “edad y grado de madurez”, la necesidad de que las restricciones a la capacidad estén legalmente previstas, las facultades judiciales para la determinación de esas restricciones, la obligación del juez de oír, tener en cuenta y valorar las opiniones de estas personas, etc. En este contexto, se incorpora “el adolescente” y se elimina la categoría de menor adulto o púber, adecuando la edad a la modificación operada en materia de mayoría de edad. También se mantiene la noción de incapacidad, especialmente para los actos patrimoniales, en protección de estas personas.

El anteproyecto regula expresamente la capacidad de ejercicio de la persona menor de edad en lo relativo al cuidado de su propio cuerpo, siguiendo reglas generales aceptadas en el ámbito de la Bioética y en el derecho comparado, que han desarrollado en forma exhaustiva la noción de “competencia” diferenciándola de la capacidad civil tradicional.

La figura de la emancipación por matrimonio se mantiene para una situación excepcional, cual es la de la persona menor de edad que celebra matrimonio con autorización judicial, eliminando las dudas generadas en la doctrina nacional después de la sanción de la leyes 26449 y 26579, suprimiéndose de este modo la posibilidad de que personas menores de edad contraigan matrimonio sólo con la autorización de los padres.

El anteproyecto recepta el nuevo paradigma en materia de personas incapaces y con capacidad restringida por razones de salud, de conformidad con la ley 26657. En este sentido, establece reglas generales que deben observarse en toda decisión que limite la capacidad de ejercicio de estas personas; fija quiénes pueden ser protegidos por estos procesos, las personas legitimadas para iniciarlos, las facultades y deberes judiciales, el régimen de la prueba; reconoce nuevas figuras como las redes de apoyo, priorizando los aspectos personales, sociales y familiares de estas personas por sobre los aspectos patrimoniales a los cuales el paradigma anterior recogido por el código civil parece darles prioridad.

Se incorporan expresamente normas sobre la internación para evitar abusos o extralimitaciones no infrecuentes en la práctica.





Se sistematizan las normas sobre validez y nulidad de los actos celebrados por estas personas, según sean realizados con anterioridad o posterioridad a la inscripción de la sentencia.

Siendo ésta una materia siempre cambiante, el anteproyecto se remite para su complementariedad a la legislación especial.

La figura de los inhabilitados se reserva para el supuesto de prodigalidad, que se regula apuntando especialmente a la protección del interés patrimonial familiar.

Capitulo 3. Derechos y actos personalísimos Se incorpora un régimen sistemático de los derechos de la personalidad, largamente reclamado por la doctrina argentina; a ese fin se ha tomado en consideración la incorporación a la Constitución del Derecho supranacional de Derechos Humanos, cuya reglamentación infra constitucional debe tener lugar en el Código Civil. El capítulo se abre con una declaración acerca de la dignidad de la persona humana y se reconocen explícitamente los derechos a la intimidad, honor, imagen e identidad. Se regula el derecho a la disposición del propio cuerpo con limitaciones fundadas en principios bioéticos.

Están prohibidas las prácticas destinadas a alterar la constitución genética de la descendencia, excepto las que tiendan a prevenir enfermedades genéticas o la predisposición a ellas. En este aspecto hemos aceptado sustituir el vocablo prácticas eugenésicas, que se ha utilizado con frecuencia en derecho, por la expresión ya citada en el texto, que ha sido aconsejada por la comunidad científica, según consultas realizadas por la comisión.

En relación a la investigación médica con seres humanos, se fijan requisitos claros: debe ser la única alternativa frente a otras de eficacia comparable; no debe implicar para el participante riesgos y molestias desproporcionados en relación con los beneficios que se espera obtener de la investigación; debe asegurar al participante la atención médica pertinente, durante y finalizada la investigación;

debe requerirse el consentimiento previo, libre, escrito, informado y específico de la persona que se sujeta a la investigación, la previa aprobación de la investigación por un comité de ética, y la autorización del organismo público correspondiente. El consentimiento es libremente revocable.

Se prevén las directivas anticipadas, las investigaciones médicas con personas humanas en el marco del consentimiento informado. Finalmente se establece un régimen sobre la disposición del cadáver, siguiendo los criterios de la jurisprudencia.

Capitulo 4. Nombre Se regula el nombre, actualizando la ley 18.248 vigente hasta el momento para adecuarlas a principios constitucionales que priorizan el derecho a la identidad, a la autonomía de la voluntad y a la igualdad. En concreto, se elimina la prohibición de aplicar prenombres extranjeros entendiéndose que, en definitiva, la elección del prenombre es una decisión de los padres en la que la injerencia del Estado debe ser lo menor posible. Se ha establecido de manera expresa la posibilidad de poner nombres indígenas, en consonancia con el respeto por las minorías y la creencia en el carácter pedagógico de la ley. Se introducen modificaciones sustanciales en el apellido de las personas casadas permitiendo a cualquiera de los dos tomar el apellido del otro seguido o no de la preposición “de”. Con apoyo en los principios mencionados, se recepta el llamado “apellido de familia” con la limitación de que todos los hijos deben llevar el mismo apellido; ante la falta de una única solución en el derecho comparado y las críticas que cada una de ellas ha merecido, se ha optado por el azar cuando los progenitores no se ponen de acuerdo, por ser ésta la solución que mejor respeta el principio de igualdad.

También se flexibilizan las normas sobre modificación, dando importancia a la identidad en su faz dinámica, por lo que se amplían las posibilidades temporales y de legitimación.

Capitulo 5. Domicilio El régimen del domicilio se simplifica, eliminándose la categoría del domicilio de origen. El domicilio es el lugar donde se reside habitualmente, pero quien tiene actividad profesional y económica lo tiene en el lugar donde la desempeña para las obligaciones nacidas de dicha actividad.

Capitulo 6, 7, 8 y 9. Ausencia. Presunción de fallecimiento. Fin de la existencia de las personas. Prueba del nacimiento, de la muerte y de la edad Se vuelca al Código Civil el régimen de la ausencia y de la presunción de fallecimiento, actualmente regulados por la ley 14.394; se ajustan algunas soluciones; se advierte un cambio importante en materia de matrimonio, siendo la sentencia de declaración causal de su disolución.

Las reglas en materia de prueba del nacimiento y de la muerte han sido modernizadas, eliminándose hipótesis superadas. Se dispone expresamente, que cuando exista ablación de órganos del cadáver la determinación de la muerte queda sujeta a la legislación especial, para poner fin a discrepancias existentes.

Se regula la representación y asistencia de las personas incapaces y con capacidad restringida.

Un artículo específico regula las diferentes maneras de actuación del Ministerio Público, de modo principal y complementario, en el ámbito judicial y extrajudicial, procurando dar fin a los debates generados en torno a la interpretación y aplicación del artículo. 59 del código civil vigente.

Capitulo 10. Representación y asistencia. Tutela y Curatela El anteproyecto mantiene la regulación de la tutela como una institución subsidiaria, destinada a brindar protección al niño o adolescente que carece de un adulto responsable que asuma su crianza, sean los padres o guardadores. La mención al guardador obedece a que el anteproyecto recepta la figura de la guarda por un tercero, sea por delegación del ejercicio de la responsabilidad parental por parte de los padres, o por disposición judicial. En este contexto, el guardador puede ser investido con las funciones que se regulan en este título para el tutor u otra persona diferente a aquél. Esta coordinación de la figura de la tutela con la del guardador queda expresamente establecida en la disposición que inaugura el título sobre Tutela.

La definición de tutela también se modifica subrayando que se trata de una figura tendiente a brindar protección a la persona y bienes de un niño, niña o adolescente que no ha alcanzado la plena capacidad civil.

Se escuchan las voces doctrinales y jurisprudenciales que critican que la tutela sea necesariamente unipersonal. Si se trata de una figura que reemplaza las funciones que se derivan de la responsabilidad parental y ésta, en principio y en beneficio del niño, es ejercida por dos personas, la tutela debe seguir este mismo lineamiento, pudiendo ser ejercida de manera conjunta por dos personas.

Se mantiene la posibilidad de que los padres designen el tutor de sus hijos.

En este marco, se deroga el trato discriminatorio de la legislación vigente entre padre y madre en los supuestos de posterior matrimonio de la madre.

A los fines de compatibilizar la guarda con la tutela, se dispone que si los padres han delegado el ejercicio de la responsabilidad parental en un tercero, se presume la voluntad de que se lo nombre tutor, designación que debe ser discernida por el juez que homologó la delegación o el del centro de vida del niño, niña o adolescente, a elección del tercero.

Los padres pueden elegir, pero no pueden eximir al tutor de hacer inventario, ni autorizarlos a recibir bienes sin cumplir ese requisito, ni liberarlos de rendir cuentas.

Se deroga la tutela legal; el discernimiento de la tutela es siempre judicial, y cualquier persona (parientes o no) puede estar en condiciones de cumplir el rol de tutor; carece, pues, de todo sentido práctico, que la ley, en abstracto y a priori realice una enumeración. Los parientes más cercanos no son siempre las personas más adecuadas para el cuidado de un niño o adolescente, sea porque hay otras personas con un vínculo afectivo más sólido, sea por problemas relativos a la edad, la salud, la situación laboral, por lo cual, es mejor que el juez evalúe sin condicionamientos, qué es lo más beneficioso para el niño o adolescente en cada situación concreta.

Se mejora la redacción sobre las personas inhabilitadas o excluidas para ejercer el cargo de tutor y se incorporan excepciones a la regla de que no se puede ser tutor de más de una persona.

El anteproyecto introduce varias modificaciones y ampliaciones a la tutela especial. En primer término, se regula el supuesto de conflicto de intereses entre los representados y sus representantes, especificándose que cuando el representado es un adolescente puede actuar por sí, con asistencia letrada, en cuyo caso el juez puede decidir incluso, que no es necesaria la designación de un tutor especial. En la misma línea, se regula el supuesto de conflicto de intereses entre diversos representados de un mismo representante.

Se agrega como supuesto particular la designación de tutor especial cuando existan razones de urgencia y hasta tanto se tramite la designación del tutor definitivo.



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