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«Poder Judicial de la Nación La Rioja, 7 de diciembre de dos mil doce. Y VISTOS: Estos autos caratulados: “ESTRELLA, Luis Fernando y otros p.ss.aa. ...»

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común, la muerte instantánea de ambos religiosos ocurrida 48 hs. antes del examen realizado el día 20 de julio de 1976 a las 23:30 hs, por lo que puede establecerse la data de la muerte el día 18 de Julio aproximadamente a las 23:30 hs, dejando muestras de ensañados disparos realizados a quemarropa que provocaron hasta la expulsión del lóbulo ocular izquierdo de CARLOS DE DIOS MURIAS. Evidentemente, aquellas personas sindicadas como responsables penalmente del presente hecho, actuaron en cumplimiento de los designios trazados por el Vice Comodoro LAZARO ANTONIO SEBASTIAN AGU1RRE, quien al momento del hecho se desempeñaba a cargo de la Guarnición Aérea de Chamical y CELPA I - Chamical, Provincia de La Rioja, como así también del 2º Jefe de dichas unidades, el Vice Comodoro LUIS FERNANDO ESTRELLA. A su vez, conforme tal calidad castrense, obraron éstos bajo las directivas de su cadena de mando vertical, Coronel OSVALDO HECTOR PEREZ BATTAGLIA, al mando del mencionado Batallón de Ingenieros de Construcciones 141. Estos a su vez, respondían a los lineamientos trazados por el Comando del Tercer Cuerpo de Ejército, a cargo del Gral. de Div. LUCIANO BENJAMIN MENENDEZ. Cabe destacar que los ejecutores, al momento del hecho del cual se les acusa, actuaron dentro del marco del accionar de las fuerzas armadas durante la pasada dictadura militar, tal como se señalara en la relación de los hechos, “ESTRELLA, Luis Fernando y otros p.ss.aa. homicidio calificado reiterado, 29 privación ilegítima de la libertad seguida de muerte y tormentos” de tal suerte que la cadena de mando superior a sus ejecutores materiales encomendar labor de inteligencia para llevar a cabo la maniobra al personal de las fuerzas de seguridad que existían en ese momento, tarea esta en la que participa el Oficial Principal DOMINGO BENITO VERA, quien al momento de los hechos se desempeñaba a cargo de la Comisaría de Chamical de ésta Provincia, El hecho de marras, se conoció de la manera descripta en el primer hecho". Por los hechos antes descriptos el Ministerio Público Fiscal imputa al encartado LUCIANO BENJAMIN MENENDEZ los delitos de Privación ilegítima de la libertad agravada -dos hechos en concurso real- (art. 144 bis inc. 1, con las agravantes del art. 142 inc. 6, en función de lo dispuesto por el último párrafo del art. 144 bis del C.P., con las modificaciones realizadas por las leyes 14.616, 20.509, 20.642 y 21.338) y Homicidio calificado -dos hechos en concurso real- (art. 80 incs. 2 y 6), con carácter de autor, y Tormentos -dos hechos en concurso real- (art. 144 ter primer párrafo con el agravante previsto en el segundo párrafo del C.P., según ley 14.616), en carácter de autor; todos en concurso real (arts. 45 y 55 del C.P.); a LUIS FERNANDO ESTRELLA, los delitos de Privación ilegítima de la libertad agravada -dos hechos en concurso real- (art. 144 bis inc. 1, con las agravantes del art. 142 inc. 6, en función de lo dispuesto por el último párrafo del art. 144 bis del C.P., con las modificaciones realizadas por las leyes 14.616, 20.509, 20.642 y 21.338) y Homicidio calificado -dos hechos en concurso real- (art. 80 incs. 2 y 6), con carácter de autor, y Tormentos -dos hechos en concurso real- (art. 144 ter primer párrafo con el agravante previsto en el segundo párrafo del C.P., según ley 14.616), en carácter de coautor; todos en concurso real (arts. 45 y 55 del C.P.); y a DOMINGO BENITO VERA, los delitos de Privación ilegítima de la libertad agravada -dos hechos en concurso real- (art. 144 bis inc. 1, con la agravante del art. 142 inc. 6, en función de lo dispuesto por el último párrafo del art. 144 bis del C.P., con las modificaciones realizadas por las leyes 14.616, 20.509, 20.642 y 21.338) en carácter de autor; y Homicidio calificado - dos hechos en concurso realart. 80 incs. 2 y 6) y Tormentos -dos hechos en concurso real- (art. 144 ter primer párrafo con la agravante prevista en

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“ESTRELLA, Luis Fernando y otros p.ss.aa. homicidio calificado reiterado, 47 privación ilegítima de la libertad seguida de muerte y tormentos” Cuestiones Fundamentales, Ediciones Jurídicas Cuyo, pag. 14 y 62, año 1993).

Las leyes de forma que regulan la actividad del Estado en el campo que nos ocupa, obedecen al principio general de que las leyes rigen para el futuro -salvo en materia penal cuando en relación a los intereses tutelados resultasen más beneficiosas para el imputado- (art. 3 del C.P.P.N. y 2 del C.P.).

En coincidencia con este concepto, Clariá Olmedo, al tratar la cuestión de la eficacia temporal en materia de sucesión de leyes procesales-penales, ha afirmado que “la regla de la irretroactividad significa que la nueva ley regirá para todo proceso a iniciarse y para la continuación de todo proceso ya iniciado. Las posibles excepciones deben ser expresas.La nueva ley no puede empeorar la situación ya adquirida; en cambio, sí se aplicará si favorece al contemplado en la norma por otorgarle una situación más beneficiosa que la adquirida por la aplicación de la ley anterior” (Derecho Procesal Penal, Tomo I, Ed. Marcos Lerner, páginas 103/105, año 1984).

En el mismo sentido se expidió la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal, con fecha 25 de agosto de 2010, al confirmar in totum la sentencia dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 1 de Córdoba en los autos “Menéndez Luciano Benjamín, y otros (Expte 40-M-08), en donde la Sala III expresó que “carece de sustento jurídico el presunto “privilegio” en el que los recurrentes pretenden fundar la exclusión de los tribunales civiles. Al respecto el Alto Tribunal sostuvo que “si bien los ciudadanos revestidos de carácter militar pueden invocar como jueces naturales a los órganos jurisdiccionales militares para los delitos cuyas modalidades autoricen su inclusión en la competencia castrense, bien entendida, la absoluta prohibición de los fueros personales, y la sola subsistencia de los reales o de causa, ello no fue considerado impedimento para que se produjera una limitación de las atribuciones conferidas al Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas derivada de la entrada en vigencia del art. 10 de la ley 23.049, ya que las leyes modificatorias de la jurisdicción y competencia se aplican de

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“ESTRELLA, Luis Fernando y otros p.ss.aa. homicidio calificado reiterado, 49 privación ilegítima de la libertad seguida de muerte y tormentos” religiosos”. En tanto que, respecto a la conceptualización de delitos de lesa humanidad, consideramos muy acertada la descripción que de ellos hizo el Tribunal Penal para la ex Yugoslavia, como: “…serios actos de violencia que dañan a los seres humanos golpeando lo más esencial para ellos: su vida, libertad, bienestar físico, salud y o su dignidad. Son actos inhumanos que por su extensión y gravedad van más allá de los límites de lo tolerable para la comunidad internacional, la que debe necesariamente exigir su castigo. Pero los crímenes de lesa humanidad también trascienden al individuo, porque cuando el individuo es agredido, se ataca y se niega a la humanidad toda. Por eso lo que caracteriza esencialmente al crimen de lesa humanidad es el concepto de la humanidad como víctima” (D’Alessio, Andrés J., “Los delitos de lesa humanidad”, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2008, pág. 13).

En ese sentido, el derecho internacional ha instituido claramente los crímenes contra la humanidad como cualquiera de una serie de actos inhumanos, incluidos el homicidio intencional, el encarcelamiento, la tortura, la desaparición y la violencia sexual, cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático contra cualquier población civil, tanto en tiempos de guerra como de paz. Entre tales actos inhumanos se encuentran el asesinato, el exterminio, la tortura, el sometimiento a esclavitud, la deportación, la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos, el encarcelamiento arbitrario, la desaparición forzada de personas y otros actos inhumanos. Es decir, cuando este tipo de actos se cometen de manera sistemática o a gran escala, dejan de ser crímenes comunes para pasar a subsumirse en la categoría más grave de crímenes contra la humanidad.

Ahora bien, continúa señalando D’Alessio que la distinción principal entre genocidio y crímenes contra la humanidad, tanto desde el punto de vista convencional (con base en los tratados) como desde el punto de vista de la jurisprudencia, reside en dos vertientes esenciales de los elementos del tipo y que para el caso del genocidio tienen una configuración específica: a) mens rea y b) actus reus.

Los requisitos en torno al mens rea y actus reus necesarios para que una conducta concreta pueda subsumirse en el tipo de genocidio, vienen determinados por la Convención Poder Judicial de la Nación

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“ESTRELLA, Luis Fernando y otros p.ss.aa. homicidio calificado reiterado, 69 privación ilegítima de la libertad seguida de muerte y tormentos” secretas y otras asociaciones delictivas (Roxin, ob. cit.

Pág.276/277).

Esta teoría ha encontrado amplia acogida en la jurisprudencia nacional. En efecto, la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, en su sentencia de fecha 9 de diciembre de 1985, condenó como autores mediatos a los integrantes de las tres primeras Juntas Militares que gobernaron nuestro país entre los años 1976 y 1982, adoptando el criterio del dominio de la voluntad a través de aparatos de poder organizados (Carlos Julio Lascano (h), Teoría de los aparatos organizados de poder y delitos empresariales, en “Nuevas formulaciones en las Ciencias Penales”, Homenaje al Profesor Claus Roxin, La Lectura –Lerner,- Córdoba, 2001, p.

366), siendo éste el primer antecedente registrado en el mundo sobre la aplicación judicial de la teoría en cuestión.

Así lo reconoce incluso el mismo Roxín (ROXIN, ob. cit., pág 724).

Recurrida dicha sentencia ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, este máximo tribunal debatió sobre el criterio a sostener en materia de autoría y participación.

Los vocales Caballero y Belluscio argumentaron sobre la base de la teoría formal-objetiva, en cuya virtud consideraron que los ex comandantes debían responder penalmente en calidad de partícipes necesarios. En cambio, los ministros Petracchi y Bacqué mantuvieron la posición de la Cámara Federal porteña, es decir, la condena de los jefes como autores mediatos de acuerdo a la teoría de los aparatos organizados de poder.

Finalmente, el juez Fayt dividió su voto, alinéandose a Caballero y Belluscio solamente en cuanto al tratamiento de un par de hechos, pero confirmando la sentencia recurrida sobre el resto de las cuestiones, con lo cual convalidó el tratamiento de la autoría efectuado por la Cámara, coincidiendo en este punto con Petracchi y Bacqué. Esto, que se extrae de la parte resolutiva del voto de Fayt, encuentra su correlato en los considerandos, donde el magistrado hace una clara adhesión a la teoría de los aparatos organizados de poder, citando expresamente a su autor, Claus Roxin. Esta última conclusión, sin embargo, no es la que se impuso en los más de veinte años transcurridos desde el pronunciamiento de la Corte Suprema, siendo numerosa la doctrina y la

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“ESTRELLA, Luis Fernando y otros p.ss.aa. homicidio calificado reiterado, 71 privación ilegítima de la libertad seguida de muerte y tormentos” La tesis roxiniana se plasmó por primera vez en la jurisprudencia alemana, en la sentencia del Tribunal Supremo Federal del 26/6/94, que declaró a los miembros del Consejo de Defensa Nacional responsables como autores mediatos de los delitos de homicidio y lesiones cometidos por los soldados de frontera en las personas de quienes trataban de huir del país, atravesando clandestinamente el muro de Berlín. Dos años después, el 24/10/96, la Sala 2ª del Tribunal Constitucional Federal declaró esta jurisprudencia acorde con la Constitución. Aquella tesis fue igualmente aceptada en la sentencia contra el ex presidente peruano Alberto Fujimori.

También la teoría del dominio de la organización tuvo acogida favorable en el Derecho Penal internacional.

Así, el art. 25, III, a) del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, reconoce expresamente a la autoría mediata a través de un ejecutor completamente responsable, al decir que es autor mediato quien “comete el hecho a través de otra persona, independientemente de que ésta sea o no penalmente responsable”. La mencionada Corte Penal Internacional, a través de la Sala de Cuestiones Preliminares I, en la sentencia “Katanga” del año 2009, acogió la teoría del dominio de la organización, apoyándose en la tesis de Roxin: “En la teoría del derecho se ha desarrollado un concepto que reconoce la posibilidad de responsabilizar penalmente a una persona que actúa a través de otra, con independencia de que el ejecutor (el autor directo) sea penalmente responsable. Esta teoría se funda en los trabajos previos de Claus Roxin”.

El defensor técnico del acusado Luciano Benjamín Menéndez en su alegato afirmó que -si bien la tesis de Roxin constituyó una novedad para la época- han transcurrido varios años de evolución y su autor ha ido modificando su contenido, lo que puede observarse en las ocho ediciones publicadas.

A tal evolución se ha referido el propio Roxin, cuando en su trabajo “Sobre la más reciente discusión acerca del dominio de la organización” (“Revista de Derecho Penal y Criminología”, Año I – Número 3 – Noviembre de 2011, pp. 16 y 17), expresa: “En 2006 y 2007, coincidiendo con diferentes opiniones doctrinarias, junto al poder de mando, a la desvinculación del derecho por parte del aparato de poder y a

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