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«Poder Judicial de la Nación La Rioja, 7 de diciembre de dos mil doce. Y VISTOS: Estos autos caratulados: “ESTRELLA, Luis Fernando y otros p.ss.aa. ...»

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(dolo) y además un elemento del ánimo delictivo o disposición interna del agente que consiste en aprovecharse de tal indefensión para cometer el delito (elemento psicológico), requisito que damos por acreditado en el hecho, conforme lo hemos analizado precedentemente.

Concurre la agravante prevista como “con el concurso premeditado de dos o más personas”, que se configura en cuanto a su elemento objetivo con la sola intervención de dos o más personas y el elemento subjetivo con preordenación del concurso de todos para cometerlo, por el accionar clandestino. En el hecho se ha acreditado la presencia de dos o más personas intervinientes, pues los autores actuaron en un grupo de al menos cinco personas, siendo ésta una característica repetida y una forma habitual de obrar en los hechos de la “lucha antisubversiva”, tal como hemos dado por probado.

Por otra parte, concurre con respecto al homicidio del sacerdote Carlos de Dios Murias ensañamiento como otra agravante, el que se describe como “…la acción deliberada dirigida a matar haciendo padecer a la víctima, mediante la preordenada elección de los medios letales idóneos para causar un sufrimiento extraordinario y no necesario, esto es, voluntad de matar y voluntad de hacerlo de un modo cruel…” (Cfme. C. Apels. Concepción del Uruguay, sala Penal, 15/6/94 “ESTRELLA, Luis Fernando y otros p.ss.aa. homicidio calificado reiterado,389 privación ilegítima de la libertad seguida de muerte y tormentos” –D., J.R., JA 1996 –IV- síntesis; idem. C. Nac. Crim. Y Corr., sala de Cámara, 25/11/1975 –Sánchez, Ramona E., Ed 67idem C. 2da. Crim. Formosa 22/5/1997 –Sosa, Julio, L.L.

Litoral 1998 -233.).

Sobre el particular un destacado doctrinario argentino ha dicho: “El ensañamiento requiere una idea, una circunstancia subjetiva que –precisamente- consiste en ese propósito deliberado de causar daño de más por crueldad. Por eso es un modo cruel de matar. La agravante únicamente puede explicarse a partir de esta afirmación: el sujeto no sólo quiere matar, sino que –además- quiere hacerlo de modo perverso y cruel, mutilando y causando el mayor daño y dolor posibles a su víctima. En la doctrina española, MUÑOZ CONDE – contrariamente a la opinión predominante- se ha pronunciado por el carácter subjetivo del ensañamiento, al entender – acertadamente- que su esencia radica más en la perversidad y en la intención malvada del sujeto que quiere hacer más vivo el dolor de la víctima, que en la modalidad ejecutiva misma” (Jorge Eduardo Buompadre, “Tratado de derecho penal. Parte especial”, tomo 1, 3ª edición actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 2009, p. 109).

Con relación al ensañamiento, para la configuración del elemento psicológico del mismo, es necesario que el sujeto haya decidido dar muerte, desde el inicio de las lesiones físicas y psíquicas que produce a la víctima. El sujeto debe tener conocimiento del innecesario sufrimiento de la víctima, y además de ello, debe saber que con las lesiones ocasionadas en el primer momento no habría de morir sino sufrir. Pero para ello no basta la existencia del dolo indispensable para todo homicidio calificado, sino que además de ello se debe querer matar con el previo sufrimiento del cual podría haberse prescindido. No busca solo el deceso, lo busca y procura, precedido por el sufrimiento, tal como lo hemos dado por acreditado precedentemente. Ello se desprende de la forma en que se dio muerte a Carlos de Dios Murias, mediante una brutal ejecución con armas de fuego, en primer lugar con varios disparos en la zona abdominal que producen una lenta agonía y luego a quemarropa desde corta distancia sobre el rostro, produciendo que éste quedara prácticamente

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“ESTRELLA, Luis Fernando y otros p.ss.aa. homicidio calificado reiterado,391 privación ilegítima de la libertad seguida de muerte y tormentos” A ello cabe agregar los testimonios vertidos en el juicio, de los que surge con evidencia el compromiso con la función operativa y de mando asignados.

5) Concurso de delitos:

Los delitos analizados precedentemente constituyen una pluralidad de conductas que lesionan distintos bienes jurídicos y no se superponen entre sí. Esto es, concurren varios delitos a juicio, atribuibles a cada uno de los imputados; por lo que corresponde introducir la regla del concurso real, prevista por el art. 55 del Código Penal.

En consecuencia, los hechos de privación ilegal de la libertad calificada concurren en forma material entre sí. Lo mismo ocurre con los homicidios calificados. Por último todos ellos concurren materialmente, conforme a lo previsto por dicho artículo.

6) Participación:

Respecto de este punto, los Dres. José Camilo Quiroga

Uriburu y Jaime Díaz Gavier dijeron:

Corresponde en este punto determinar el tipo de intervención que han tenido los acusados en los delitos que se les atribuyen. Cabe mencionar al respecto que el art. 45 del Código Penal define las distintas formas de participación criminal, incluyendo la autoría y otras formas que la doctrina ha elaborado bajo los nombres de participación necesaria y secundaria.

En la dogmática se han desarrollado distintas teorías con el fin de interpretar y explicitar el contenido de dicho precepto legal. Entre las mismas se destaca la “Teoría del Dominio del Hecho”. Conforme señalan Zaffaroni, Alagia y Slokar (Manual de Derecho Penal, Parte General, Ed. Ediar, Bs. As. 2005, pág. 605 y ss.), de acuerdo con la misma “…autor es quien domina el hecho, retiene en sus manos el curso causal, puede decidir sobre el si y el cómo, o más brevemente dicho “quien puede decidir la configuración central del acontecimiento”. A su vez el dominio del hecho no puede ser concebido desde una caracterización amplia del fenómeno, pues se presenta en forma concreta, bajo tres variantes: a) Dominio de la acción, es el que tiene el autor que realiza el tipo de propia mano. b) Dominio funcional del hecho, cuya idea central es la coautoría cuando se presenta

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personajes en pequeñas comunidades, máxime teniendo en cuenta que Menéndez y Estrella se encuentran imputados en la causa “Angelelli”, donde se los acusa del homicidio del Obispo.

El Estado, a través de sus Poderes, en este caso, el Judicial, debe extremar medidas precautorias para evitar la posibilidad y riesgo de ocurrencia de episodios extremadamente graves como la desaparición de testigos (caso López) u otros elementos probatorios que puedan enervar la efectiva aplicación de la ley a responsables de la comisión de graves delitos de lesa humanidad.

Con relación a la modalidad de cumplimiento de las penas en esta causa, y sin perjuicio del criterio sostenido en oportunidad de resolver en la causa 13/11 caratuladas “Actuaciones instruidas por las supuestas declaraciones y muertes de Francisco Gregorio Ponce, Griselda del Huerto Ponce y Julio Genaro Burgos y Nelly Yolanda Borda”, del TOF de Catamarca, donde se resolvió que la efectividad del cumplimiento de la pena quedaba supeditada al momento de quedar firme la misma, en esta oportunidad me pronuncio por la efectividad en el cumplimiento inmediato de la pena en razón del riesgo a que hacemos referencia en el párrafo anterior; en idéntico sentido me pronuncié en el expediente 281/09 del TOF n°1 de Córdoba, en autos caratulados “Menéndez Luciano Benjamín, Campos Rodolfo Aníbal, Cejas Cesar Armando, “ESTRELLA, Luis Fernando y otros p.ss.aa. homicidio calificado reiterado,409 privación ilegítima de la libertad seguida de muerte y tormentos” Britos Hugo Cayetano, Flores Calixto Luis, y Gómez Miguel Angel p.ss.aa. de homicidio agravado, privación ilegítima de la libertad agravada, imposición de tormentos agravados y lesiones gravísimas”.Con respecto a la situación de los acusados, que como ya hemos dicho gozaban de detención domiciliaria, cabe señalar que ese beneficio es un instituto previsto como forma alternativa de cumplimiento de pena de prisión para situaciones especiales, conforme a lo dispuesto por el art.

32 y siguientes de la ley 24.660, modificado por ley 26.472, en función de lo cual, conforme se desprende del art. 32 inc.

d) de la ley citada, el juez podrá disponer la detención domiciliaria del condenado mayor de setenta años, siendo aplicable el instituto de prisión domiciliaria a procesados, conforme a lo previsto en el art. 314 del C.P.P.N.

En este punto, hay que tener en cuenta que la norma que posibilita la detención domiciliaria no es imperativa para el juez atento el verbo que campea en su redacción “podrá” y si bien se establece la edad, ésta es sólo una de las pautas a tener en cuenta, entre otras. En el “Incidente de prisión domiciliaria “L.H.E.” resuelto por la Cámara Federal de La Plata en agosto de 2007, se afirmaba que "Hay que descartar cualquier argumento a priori que interprete el dato normativo (v.gr. ‘mayor de setenta años’) en sentido exegético. La hermenéutica textual, en efecto, contradice la previsión normativa (art. 33 Ley 24.660) que claramente establece la facultad de otorgarla por el órgano competente, como se ha dispuesto (conf., CNCP, Sala I, causa n° 7496 ‘ETCHECOLATZ, Miguel Osvaldo s/ Recurso de casación’, Reg. Nº 9243.1)".

Asimismo, se señalaba que "la sola constancia de ser ‘mayor de setenta años’ resulta, en principio insuficiente para que aquella se aplique de modo automático”, que tal alternativa obedecía, de acuerdo a los considerandos del Decreto 1058/97, a "irrenunciables imperativos humanitarios", en tanto y en cuanto sean compatibles con las circunstancias del caso. En este sentido, la Sala IV de la C.N.C.P. con fecha 23/08/2012 en autos “Cabanillas, Eduardo Rodolfo s/ Recurso de Casación” (Causa Nº 15.703) expresó que “el cumplimiento del requisito etario por el detenido longevo no implica la procedencia automática de la prisión domiciliaria pues ésta puede ser

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“ESTRELLA, Luis Fernando y otros p.ss.aa. homicidio calificado reiterado,417 privación ilegítima de la libertad seguida de muerte y tormentos”



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